Şirket Devralma (Mergers & Acquisitions)

Pay Satım Sözleşmeleri

 


Türk- İsviçre Hukukunda, sermaye şirketlerinin paylarının satımına ilişkin pay (hisse) satım sözleşmeleri[1] (share purchase agreement- SPA), borçlandırıcı işlem niteliği taşıyan, tam iki tarafa borç yükleyen (contrat synallagmatique), satıcı açısından bir malvarlığı değeri niteliğinde olan şirket paylarının (hisselerinin) alıcıya devredilmesi yönünde borç yaratan, dolayısıyla devir (temlik/ geçirim) borcu doğuran sözleşmeler olarak nitelendirilir[2]. Pay (hisse) satım sözleşmesinin kurulmasıyla birlikte, satıcı, sözleşme konusu payların mülkiyetini alıcıya geçirme borcu, alıcı ise pay bedellerini satıcıya ödeme borcu altına girmektedir. 

 

Pay satım sözleşmesi, şekil açısından herhangi bir geçerlik şartına tabi olmadığı gibi herhangi bir kurum ya da makamdan izin ya da onay alınmasına da kural olarak lüzum yoktur. 

 

Bu vesileyle belirtelim ki, pay satım sözleşmelerinin ifası aşamasında Rekabet Kurulu’ndan izin alınması gerekebilir. Bilindiği üzere 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun (“Kanun”) 7nci maddesine göre birleşme ve devralmaların hukuki geçerlilik kazanabilmesi için Rekabet Kurulu’na bildirilerek izin alınması gerekmektedir. Buna ilişkin usul ve esaslar 2010/4 sayılı “Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ”in (“Tebliğ”) 5.maddesinde “Birleşme ve Devralma Sayılan Haller”; 7. Maddesinde ise “İzne Tabi Birleşme veya Devralmalar” ele alınmıştır.

 

Buna göre kontrolde kalıcı değişiklik meydana getirecek şekilde iki ya da daha fazla teşebbüsün birleşmesi ya da bir veya daha fazla teşebbüsün tamamının ya da bir kısmının doğrudan veya dolaylı kontrolünün, hisse ya da mal varlığının satın alınmasıyla, sözleşmeyle veya diğer bir yolla bir ya da daha fazla teşebbüs veya hâlihazırda en az bir teşebbüsü kontrol eden bir ya da daha fazla kişi tarafından devralınması Kanun’un 7. maddesi kapsamında birleşme veya devralma işlemi sayılmaktadır.

 

Rekabet Kurumu tarafından yayınlanan “Birleşme ve Devralma Sayılan Haller ve Kontrol Kavramı Hakkında Kılavuz”un 3.1.6 maddesi uyarınca “Tebliğ’e göre Kanun’un 7. maddesi anlamında bir birleşme veya devralma ancak kontroldeki değişikliklerle sınırlıdır. Dolayısıyla bir şirketler grubu içindeki yeniden yapılanma, grup içi işlem niteliğinde olup, yoğunlaşma meydana getirmemektedir.”. Ayrıca, birleşme ve devralma sayılmayan haller, Tebliğin 6. Maddesinde listelenmiş olup bu tür işlemler için Kuruldan izin alınması gerekmediği düzenlenmiştir. Öyle ki 6. Maddenin a bendinde “Kontrol değişikliğine yol açmayan grup içi işlemlerle diğer işlemler” için Rekabet Kurulu’ndan izin alınmasına gerek olmadığı belirtilmiştir[1].

 

Bu noktada Sermaye Piyasası mevzuatı gereğince çağrıda bulunma zorunluluğu bulunup bulunmadığı da incelenmelidir. Bilindiği gibi halka açık ortaklıkların paylarının veya oy haklarının, ortaklığın kontrolünü değiştirecek şekilde devralınması halinde, devralan diğer ortakların paylarını satın alma teklifinde bulunmakla yükümlüdür. Konuyla ilişkin düzelememeler, 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu madde 25 ve 26 ile 23 Ocak 2014 tarih ve 28891 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Pay Alım Teklifi Tebliği II’nde yer alır. Tebliğ’in 5. Maddesi uyarınca “Herhangi bir kişi veya birlikte hareket ettiği kişiler tarafından, hedef ortaklığın sermayesini temsil eden paylarının kısmen veya tamamen iktisap edilmesi suretiyle yönetim kontrolünün elde edilmesi halinde, hedef ortaklığın sermayesini temsil eden diğer paylarını elinde bulunduran tüm pay sahiplerinin haklarını koruyacak şekilde pay alım teklifi yapılması zorunludur.”. Ancak Tebliğ’in “Pay Alım Teklifinde Bulunma Yükümlülüğünün Doğmadığı Haller” başlıklı 14.maddesinde düzenlenen istisnalar kapsamındaki (ç) bendi uyarınca “Yönetim kontrolünü sağlayan oy haklarının, aynı gerçek veya tüzel kişi tarafından yönetim kontrolüne sahip olunan grup içerisinde yapılan devir işlemleri sebebiyle elde edilmesi” durumunda çağrıda bulunma zorunluluğu ortadan kalkmaktadır. 

 

Tarafların anlaşmaları (taraf iradelerinin uyuşması), sözleşmenin kurulması için yeterlidir. Bununla birlikte özellikle büyük çaplı pay devirlerinde, söz konusu ön aşamaya ilişkin sözleşmenin yazılı şekilde ve ayrıntılı kuralları içinde barındıracak biçimde yapılması, ulusal ve uluslararası uygulamada neredeyse istisnası bulunmayan bir gelenektir. 


II. Uygulanacak hukuk


Pay satım sözleşmelerinin, örneğin taraflardan birisinin yabancı olması, yerleşim yerinin yurtdışında olması vb. sebeplerle yabancılık unsuru içermesi halinde, pay satım sözleşmesine uygulanacak hukuk bakımından milletlerarası özel hukuk  kuralları nazara alınmalıdır. Pay satım sözleşmesi, borçlandırıcı mahiyette bir işlem olduğu için MÖHUK m. 24/1 hükmü çerçevesinde hukuk seçimine (choice of law) açıktır. Dolayısıyla, yabancılık unsuru içeren pay satım sözleşmelerinde taraflar aralarında akdettikleri pay satım sözleşmesine uygulanmak üzere diledikleri hukuk sistemini seçebilirler. Aynı şekilde pay satım sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıkların HMK m. 408 ve MTK m. 1/4 hükümleri anlamında iki tarafın iradesine tabi işlerden oldukları ve tahkime elverişli bulundukları konusunda da kuşku duymamak gerekir. Nitekim uygulamada pay satım sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıkların çözümü için tahkim yoluna başvurulmasına sıklıkla rastlanılmaktadır.

Tarafların pay satım sözleşmesine uygulanmak üzere seçecekleri hukuk sistemi, şirketin tabi bulunduğu hukuk sistemi (lex societatis) olmak zorunda da değildir. Taraflar, bir başka hukuk sisteminin aralarındaki sözleşmeye uygulanmasını kararlaştırabilirler. Bu takdirde, pay satım sözleşmesi çerçevesinde taraflar açısından doğan borçlar ve bu borçlara aykırılığın müeyyideleri, taraflarca sözleşmeye uygulanmak üzere seçilen hukuk sistemine göre belirlenir.